胡某是某公司销售部的业务员，入职公司一年多来，胡某的销售业绩一直没有太大起色。最近，公司为提升销售业绩，扩大产品的市场占有率，重新修改了规章制度。其中，销售部实行“末位淘汰”制，公司每月对全体业务人员的销售额进行统计，排最后一名者，以双方“协商一致”的形式解除劳动合同，并按其实际工作年限支付经济补偿金。规章制度修改后，向全体员工进行了公示。2018年2月，公司公布了上月的业绩排名，胡某排行末位，2月5日，公司给胡某下达了解除劳动合同通知书。胡某认为公司是违法解雇，要求继续履行劳动合同，经与公司沟通未果，遂向当地人社部门投诉。

【释法】

首先，公司实行“末位淘汰”没有法律依据。应该说，“末位淘汰”并不是一个法律概念，一直以来，因其具有一定的合理性和激励性而倍受诸多企业青睐。事实上，有关劳动合同的解除形式，《劳动合同法》总共有六条（第36～41条），其中并没有涉及“末位淘汰”。与之最接近的是“不符合录用条件”和“不能胜任工作”，前者是相对试用期员工而言的，后者是相对非试用期员工而言的，然而，“末位淘汰”均不等同于这两种情形。因此，用人单位以“末位淘汰”为由解雇员工，并没有相关的法律依据。

其次，最高法院已明确“末位淘汰”为违法解雇。最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》29，“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”最高法的这个《纪要》，着重重申了用人单位设“末位淘汰”制度的不合法性质。

再次，用人单位制订或修改规章制度，应当经过民主程序，并不得与法律法规相违背。《劳动合同法》第4条第2款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”公司在修改规章制度后，虽对全体员工进行了公示，但违反了上述民主程序。另外，法律赋予了用人单位制订规章制度的权利，用人单位可以在法定范围内制订相关条款，用于约束员工，但是，所有条款均不得与国家法律法规相违背，否则不具有法律效力。

经劳动仲裁员调解，该公司深刻地认识到实施“末位淘汰”制的错误，并承诺改用其他合法的方法对员工进行考核，双方一致同意继续履行劳动合同。（谢炳城）